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Droits de reproduction : le public doit avoir le dernier mot |
LES JURISTES SONT CONSCIENTS du fait que les technologies de l'information numérique posent «un problème concernant le droit de reproduction», mais ils ne sont pas remontés jusqu'à la cause du problème, à savoir: l'existence d'un conflit radical qui met aux prises les éditeurs d'oeuvres soumises au droit de reproduction et les utilisateurs de ces oeuvres. Les éditeurs, soucieux de leur intérêt, ont soumis une proposition de loi à l'administration Clinton pour régler le «problème» en leur faveur. Cette proposition, le «Livre blanc» de Lehman (1), a constitué le principal sujet de discussion du colloque sur «l'innovation et l'environnement informationnel» qui s'est tenu à l'Université de l'Oregon en novembre 1995 (2).
L'orateur principal, John Perry Barlow, a ouvert le colloque en nous disant comment Grateful Dead a identifié et géré ce conflit. Les membres du groupe ont décidé que ce serait une erreur d'interdire aux gens d'enregistrer leurs concerts ou de les diffuser sur Internet, mais l'interdiction de la reproduction de leurs enregistrements sur disque compact ne leur posait pas de problème.
Barlow n'a pas analysé les raisons de ce traitement différencié des divers médias, et un autre orateur, Gary Glisson (3), a critiqué l'idée de Barlow selon laquelle Internet serait inexplicablement unique et sans équivalent dans le monde. Il a déclaré que nous devrions être capables de déterminer quelles sont les conséquences d'Internet sur la réglementation du droit de reproduction en appliquant au cyberespace le même genre d'analyse qu'aux autres technologies. C'est précisément ce que le présent article entend faire.
D'après Barlow, la perception intuitive que nous avons de la propriété, fondée sur le monde des objets physiques, ne peut être transférée à la propriété de l'information, parce que l'information est «abstraite». Mais, comme l'a fait remarquer Steven Winter (4), la propriété abstraite existe depuis des siècles. Les parts d'une société, l'achat de marchandises à terme, et même le papier-monnaie sont des formes de propriété plus ou moins abstraites. Barlow et ceux qui prétendent, comme lui, que l'information doit être gratuite, ne récusent pas ces autres formes de propriété abstraite. Il est donc clair que la différence essentielle entre l'information et les formes de propriété acceptables n'est pas l'abstraction en soi. Mais alors, qu'est-ce que c'est? L'explication que je propose est simple et pragmatique.
La législation en vigueur aux États-Unis considère le copyright comme un contrat entre le public et les «auteurs» (bien que, dans la pratique, les éditeurs assument généralement la partie du contrat qui échoît, en principe, à l'auteur). Le public cède une partie de sa liberté en échange de la possibilité de jouir tout à son aise des oeuvres publiées. Avant le «Livre blanc», notre gouvernement n'avait jamais proposé que le public abandonnât toute liberté d'utilisation des oeuvres publiées. Le copyright suppose que l'on renonce à certaines libertés et que l'on en conserve d'autres ; ce qui signifie que le public pourrait offrir aux éditeurs bien d'autres formes alternatives de contrat. Quel est le meilleur contrat pour le public? Quelles sont les libertés que le public peut céder sans dommage, et pour quelle durée? La réponse à ces interrogations dépend de deux paramètres: quelle quantité d'oeuvres publiées le public peut obtenir en échange de l'abandon de telle ou telle liberté, et quel bénéfice il peut tirer de la conservation de la liberté en question.
On voit par là qu'il est erroné de prendre des décisions concernant la propriété intellectuelle en se fondant sur une analogie avec la propriété des objets physiques. Winter a montré de façon convaincante qu'il est possible de faire de telles analogies et d'élargir nos anciennes notions pour les appliquer à de nouvelles décisions. C'est là, sans aucun doute, une réponse - mais elle n'est pas bonne. L'analogie n'est pas une bonne manière de décider ce qu'il faut acheter et à quel prix.
Par exemple, nous n'allons pas décider de construire une autoroute à New York par analogie avec une décision antérieure concernant un projet d'autoroute dans l'Iowa. Dans chaque décision de construction d'une autoroute, les mêmes facteurs interviennent (coût, volume du trafic, expropriation de terrains ou de maisons) ; si nous devons prendre des décisions concernant les autoroutes par analogie avec les décisions précédentes, il nous faudra construire toutes les autoroutes projetées ou n'en construire aucune. Nous jugeons donc chaque projet d'autoroute en pesant le pour et le contre, avec des arguments qui varient à chaque fois en fonction du contexte. Pour ce qui est du copyright, il nous faudra, de même, évaluer les coûts et les bénéfices en nous fondant sur la situation actuelle et sur les médias actuels, et non sur les décisions prises pour d'autres médias dans le passé.
Il s'ensuit également que le principe formulé par Laurence Tribe, selon lequel le droit d'expression ne varie pas en fonction des médias, n'est pas applicable aux décisions concernant le droit de reproduction (5). Le droit de reproduction n'est pas un droit naturel, mais un contrat passé avec le public. La question qui se pose est: quels sont les contrats favorables au public ? et non : quels sont les droits des éditeurs ou des lecteurs ?
Le système du copyright s'est développé en même temps que l'imprimerie. Au temps de l'imprimerie, il était pratiquement impossible à un lecteur ordinaire de reproduire un livre. Une telle reproduction nécessitait que l'on disposât d'une presse à imprimer, et en général les lecteurs n'en avaient pas une sous la main. En outre, il était absurdement coûteux de reproduire un livre de cette façon, à moins de le tirer à un grand nombre d'exemplaires - c'est pourquoi, de fait, seul un éditeur pouvait reproduire un livre sans se ruiner.
Ainsi, en cédant aux éditeurs la liberté de reproduire les livres, le public leur a vendu une faculté qu'en réalité il ne pouvait pas mettre en pratique. Vendre une chose que l'on ne peut utiliser en échange d'une chose utile et profitable est toujours une bonne affaire. C'est pourquoi le droit de reproduction n'était pas contesté à l'époque de l'imprimerie, précisément parce qu'il n'entraînait aucune restriction des possibilités d'action du grand public.
Mais l'ère de l'imprimerie s'achève progressivement. La machine à photocopier, les bandes magnétiques audio et vidéo ont constitué les premières étapes du changement; les technologies de l'information numérique portent ce dernier à son terme. Ces progrès techniques rendent la reproduction accessible au plus grand nombre; elle n'est plus réservée aux éditeurs pourvus d'un équipement spécialisé. Et les gens ne se privent pas de mettre en oeuvre cette possibilité qui leur est offerte !
Dès lors que la reproduction devient une activité utile et courante pour le plus grand nombre, les gens ne sont plus aussi empressés d'abandonner leur liberté de la pratiquer. Ils veulent conserver cette liberté et l'exercer, au lieu de la céder. Le contrat en vigueur a cessé d'être une bonne affaire pour le public, et il est temps de le réviser - il est temps que la loi reconnaisse le bénéfice qu'il y a pour le public à exécuter des reproductions et à les partager.
Cette analyse nous montre que le rejet de l'ancien copyright ne repose pas sur le postulat de l'ineffable unicité d'Internet. Internet est important parce qu'il facilite la reproduction et le partage des textes aux lecteurs ordinaires. Plus la reproduction et le partage sont aisés, plus ils deviennent utiles, et plus le droit de reproduction actuellement en vigueur devient une mauvaise affaire.
Cette analyse explique également pourquoi les membres de Grateful Dead ont intérêt à maintenir le copyright sur leurs disques compacts et à l'abandonner en ce qui concerne la reproduction individuelle. La production de disques compacts fonctionne comme l'imprimerie; il n'est pas envisageable aujourd'hui pour le grand public, même si beaucoup de gens possèdent un ordinateur, de copier un disque compact sur un autre disque compact (6). La restriction du droit de reproduire les disques compacts reste donc indolore pour les amateurs de musique, tout comme l'interdiction de reproduire les livres était indolore au temps de l'imprimerie. En revanche, la même restriction appliquée à la reproduction sur un support audio numérique lèse les auditeurs, et ils sont fondés à rejeter une telle restriction.
Nous voyons également que le caractère abstrait de la propriété intellectuelle n'est pas le facteur essentiel. D'autres formes de propriété abstraite représentent des parts de quelque chose. La reproduction d'une de ces parts, quelle qu'elle soit, est en elle-même une activité à somme nulle ; la personne qui la reproduit n'obtient un bénéfice que si elle ôte de la richesse à une autre personne. Reproduire un billet de un dollar sur une photocopieuse couleur revient, en réalité, à retirer une petite partie de tous les autres dollars et à assembler toutes ces petites parties ensemble pour former un dollar. Naturellement, nous considérons cela comme condamnable.
En revanche, reproduire des informations utiles, éclairantes ou divertissantes à l'intention d'un ami rend le monde meilleur et plus heureux; l'ami en tire un bénéfice sans léser qui que ce soit. C'est une activité constructive qui renforce les liens sociaux.
Certains lecteurs critiqueront cette affirmation parce qu'ils savent que les éditeurs disent que la reproduction illégale leur fait subir une «perte». Mais c'est là une affirmation le plus souvent infondée et partiellement trompeuse. Et surtout, c'est une manière d'éluder la question.
- Cette affirmation est le plus souvent infondée, car elle présuppose que l'ami aurait de toute façon acheté un exemplaire à l'éditeur. C'est parfois vrai, mais la plupart du temps c'est faux; et dans ce dernier cas, la perte en question n'existe pas.
- Cette affirmation est partiellement trompeuse, car le terme de «perte» suggère des événements d'une tout autre nature - il suggère que l'on retire quelque chose aux éditeurs. Si, par exemple, le stock de livres d'une librairie brûlait, ou si le contenu de la caisse était jeté à la poubelle, il s'agirait vraiment d'une «perte». Nous sommes généralement d'accord pour dire qu'il est condamnable de faire subir de pareils dommages à d'autres personnes.Mais quand votre ami peut éviter d'acheter un exemplaire d'un livre, le libraire et l'éditeur ne perdent rien de ce qu'ils possédaient. Il serait plus approprié de dire que le libraire et l'éditeur gagnent moins d'argent qu'ils n'auraient pu le faire. Mais il en irait de même si votre ami décidait de jouer au bridge au lieu de lire un livre. Dans un système de libre-échange, aucune entreprise ne peut prétendre crier «faute» sous le prétexte qu'un client qui n'est que potentiel décide de ne pas avoir affaire à elle.
- Cette affirmation est une manière d'éluder la question, car l'idée de «perte» repose sur le postulat selon lequel l'éditeur «aurait dû» être payé. Ce postulat repose lui-même sur le postulat selon lequel il existe un droit qui interdit la reproduction individuelle. Mais c'est précisément la question: à quoi le droit de reproduction peut-il prétendre? Si le public décide qu'il peut partager des reproductions, alors l'éditeur n'est pas fondé à attendre un paiement en échange de chaque exemplaire, et il ne peut donc affirmer qu'il y a une «perte» alors qu'il n'y en a pas. En d'autres termes, la «perte» est une conséquence du système légal en vigueur ; elle n'est pas inhérente à la reproduction elle-même. La reproduction en soi ne lèse personne.
La proposition la plus contestée du «Livre blanc» est celle qui vise à instaurer un système de responsabilité collective, par lequel le propriétaire d'un ordinateur est astreint à surveiller et à contrôler l'activité de tous ceux qui l'utilisent, sous peine d'être sanctionné pour des actes qu'il n'a pas lui-même commis, mais qu'il n'a pas su empêcher activement. Tim Sloan (7)a souligné que cette proposition confère aux détenteurs de droits de reproduction un statut privilégié, qui n'est accordé à aucune autre personne susceptible d'être lésée par un utilisateur d'ordinateur ; personne, par exemple, ne propose de punir le propriétaire d'un ordinateur parce qu'il n'arrive pas à empêcher activement un utilisateur de diffamer quelqu'un. Il est naturel qu'un gouvernement mette en avant la responsabilité collective pour faire appliquer une loi à laquelle de nombreux citoyens ne croient pas devoir obéir. Plus la technologie numérique aidera les citoyens à partager l'information, plus le gouvernement devra recourir à des méthodes draconiennes pour faire appliquer le droit de reproduction en vigueur contre les citoyens ordinaires.
Quand la constitution des États-Unis fut mise en chantier, l'idée d'accorder aux auteurs le monopole absolu du droit de reproduction fut proposée - et elle fut rejetée (8). Les fondateurs de notre pays se rangèrent à une conception différente du droit de reproduction, qui donne la priorité au public (9). Le droit de reproduction, aux États-Unis, est censé avoir pour finalité le bien des usagers ; l'intérêt des éditeurs, et même celui des auteurs, n'est pris en considération que pour inciter ces derniers à changer de comportement. Comme l'a indiqué la Cour suprême en 1932, dans son jugement de l'affaire Fox Film Corporation contre Doyal, «le seul but visé par les États-Unis et l'objectif premier de la concession du monopole [du droit de reproduction] résident dans le bénéfice général que confère au public le travail des auteurs».
La Constitution considère donc que, si le public préfère jouir de la possibilité d'effectuer des reproductions dans certains cas, même si cela signifie qu'un peu moins d'oeuvres seront publiées, c'est le choix du public qui est déterminant. Il est donc absolument injustifié d'interdire au public de reproduire ce qu'il veut reproduire.
Depuis que la décision constitutionnelle a été rendue, les éditeurs ont toujours essayé d'en inverser le sens en lésant le public. Ils y parviennent en faisant sans cesse des déclarations qui présupposent que le droit de reproduction est un droit naturel des auteurs (négligeant toutefois de rappeler que les auteurs cèdent presque toujours ce droit aux éditeurs). Les gens qui entendent ces déclarations - sauf lorsqu'ils sont clairement conscients du fait que ce présupposé est contraire aux principes fondamentaux de notre système juridique - tiennent pour acquis que c'est bien la base du système.
Cette erreur est si enracinée de nos jours que les gens qui s'opposent au renforcement de la restriction du droit de reproduction éprouvent le besoin de le faire en expliquant que les auteurs et les éditeurs sont eux-mêmes susceptibles d'être lésés par ce renforcement. Ainsi, James Boyle (10)explique qu'un système de propriété intellectuelle trop strict peut empêcher la création de nouvelles oeuvres. Jessica Litman (11)cite les protections légales qui ont historiquement permis à beaucoup de nouveaux médias de devenir populaires. Pamela Samuelson (12)prévient que le «Livre blanc» peut bloquer le développement de la «troisième vague» des industries de l'information en figeant le monde dans le modèle économique de la «deuxième vague» correspondant à l'ère de l'imprimerie.
Ces arguments peuvent avoir un grand impact, notamment sur un Congrès et une administration dominés par la conviction que «ce qui est bon pour les médias grand public est bon pour les États-Unis». Mais ils échouent à faire apparaître la fausseté fondamentale sur laquelle cette domination repose; en conséquence, ils seront inefficaces à long terme. Lorsque ces arguments gagnent une bataille, ils le font sans construire une théorie générale susceptible d'aider à gagner la bataille suivante. Si nous nous appuyons trop et trop souvent sur ces arguments, nous risquons de permettre aux éditeurs de remplacer la Constitution jusqu'à présent incontestée.
Par exemple, le manifeste récemment publié par la «Coalition de l'avenir numérique» (Digital future coalition) énumère de nombreuses raisons de s'opposer au «Livre blanc», dans l'intérêt des auteurs, des bibliothèques, de l'éducation, des Américains pauvres, du progrès technologique, de la flexibilité économique et du respect de la vie privée - autant d'arguments fort valables, mais qui ne portent que sur des questions annexes (13). La raison la plus importante est remarquablement absente de la liste : le fait que beaucoup d'Américains (sans doute la plupart) veulent continuer à exécuter des reproductions. La Coalition échoue à critiquer le but principal du «Livre blanc»: donner plus de pouvoir aux éditeurs et à leurs décisions, récuser la Constitution et faire passer les éditeurs avant les usagers. Ce silence peut passer pour un consentement.
Nous ne résisterons aux pressions tendant à renforcer le pouvoir des éditeurs que si la conscience du fait que le public des lecteurs et des auditeurs est l'élément primordial se répand largement ; que le copyright a été fait pour les usagers, et non l'inverse. Si le public ne veut pas accepter certaines dispositions du copyright, cela constitue une justification immédiate pour ne pas les promulguer. Ce n'est qu'en rappelant au public et au législateur la finalité du copyright et le caractère positif d'un flux ouvert d'informations que nous pourrons faire en sorte que le public ait le dernier mot.
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* Article paru dans Oregon law review (printemps 1996) © 1996, Richard Stallman. La reproduction intégrale et la diffusion sont autorisées sur tous supports, à condition que la présente notice soit conservée. [Traduit par Jean-Marc Mandosio.]
1. Informational infrastructure task force, Intellectual property and the national information infrastructure : the report of the working group on intellectual property rights (1995). (R)
2. Sauf mention contraire, les propos des auteurs cités sont tirés de leurs interventions dans ce colloque. (R)
3. Voir également, du même auteur, un article en faveur du «Livre blanc» : «A practitioner's defense of NII white paper», Oregon law review, 75 (1996). G. Glisson est le président du Groupe pour la propriété intellectuelle (Intellectual property group) de Lane Powell Spears Lubersky (Portland, Oregon). (R)
4. S. Winter est professeur à la faculté de droit de l'université de Miami. (R)
5. Voir Laurence H. Tribe, «The constitution in cyberspace : law and liberty beyond the electronic frontier», Humanist (septembre 1991), p. 15. (R)
6. N.d.e.C'était encore vrai au moment de la rédaction de l'article, mais des disques compacts enregistrables (CDR) sont désormais disponibles, ce qui rend ce type de reproduction accessible au grand public. (R)
7. T. Sloan est membre de l'Administration nationale des télécommunications et de l'information. (R)
8. Voir Jane C. Ginsburg, «A tale of two copyrights : literary property in revolutionary France and America», dans Of authors and origins : essays on copyright law (1994), p. 131 et 137-138. Les auteurs de la Constitution entendaient «subordonner [..;] l'intérêt des auteurs au bien public» ou «traiter l'intérêt public et l'intérêt privé [...] avec équité». (R)
9. «Le Congrès aura le pouvoir [...] de promouvoir le progrès de la science et des arts utiles, en garantissant pour une durée limitée aux auteurs et aux inventeurs un droit exclusif sur leurs écrits et découvertes respectifs» (Constitution des États-Unis, article I, section 8, § 8). (R)
10. J. Boyle est professeur de droit à l'American University de Washington, D.C. (R)
11. J. Litman est professeur à la faculté de droit de l'université de Wayne State (Detroit, Michigan). (R)
12. P.Samuelson, «The copyright grab», Wired (janvier 1996). Pamela Samuelson est professeur à la faculté de droit de l'université Cornell. (R)
13. Digital future coalition, «Broad-based coalition expresses concern over intellectual property proposals» («Une large coalition exprime son inquiétude à propos des propositions [de loi] sur la propriété intellectuelle»), 15 novembre 1995, http://home.worldweb.net /dfc/press.htm (url inactive)l. (R)